En su reclamación la empresa constructora alega que la infracción habría prescrito, ya que contabiliza el plazo de 3 años desde la fiscalización realizada en el año 2019, y la sentencia anterior por el mismo caso, dictada por el Tribunal Ambiental, habría dejado sin efecto la interrupción de la prescripción generada por la formulación de cargos. Al mismo tiempo, sostiene que el procedimiento habría decaído, debido a la prolongada inactividad de la SMA; ya que desde que el Tribunal acogió la reclamación, habrían transcurrido injustificadamente 2 años y 3 meses hasta la dictación de la nueva resolución sancionatoria.

Cabe recordar que esta causa tiene su origen en una sentencia dictada por el Segundo Tribunal Ambiental el año 2022, que acogió la reclamación de Bersa Kennedy contra la multa de 23 UTA ordenada por la SMA por infracción a la norma de emisión de ruidos en la faena de construcción del Edificio Vista Los Andes, Lote C, ubicado en Av. Manquehue Norte 966, Las Condes, y le ordenó al ente fiscalizador dictar una nueva resolución sancionatoria que considerara adecuadamente la intencionalidad del infractor.

La empresa también afirma que se infringió guía metodológica de la Superintendencia y el principio de proporcionalidad, ya que la resolución no da cuenta cómo se ponderaron las distintas circunstancias para determinar la sanción, ni explica por qué se optó por una multa en vez de una amonestación.

Finalmente, dice que al momento de determinar la infracción y la cuantía de la multa, la SMA no consideró lo señalado en sus descargos, y que se vio privada de sus derechos debido al tiempo excesivo que transcurrió entre la medición y la formulación de cargos.

La SMA, en tanto, solicita al tribunal rechazar la reclamación ya que la infracción no se encuentra prescrita, pues el plazo se interrumpió con la notificación de la formulación de cargos, sumado a que la sentencia dictada por el Tribunal solo dejó sin efecto la resolución sancionatoria, por lo que dicha interrupción siguió operando

Argumenta que no resulta pertinente reabrir el debate en torno a discusiones que fueron zanjadas por este mismo tribunal en su sentencia de 2022. Además, agrega, dio estricto cumplimiento a lo indicado en este, realizando un nuevo análisis de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, relativas a la intencionalidad del infractor y a la implementación de medidas correctivas.

La Superintendencia, reitera, como lo ha hecho en otras causas vistas por el Tribunal Ambiental que el análisis de las circunstancias del artículo 40, relativas a la intencionalidad del infractor y a la implementación de medidas correctivas, debe realizarse conforme a los antecedentes del caso concreto, pero no requieren un valor numérico para su correcta fundamentación. Agrega que la Superintendencia no tiene el deber de fundamentar el descarte de una amonestación por sobre la aplicación de una sanción pecuniaria, más aún, cuando de los antecedentes del caso no se deriva la posibilidad de dicha aplicación.

Antecedentes

• 13 de diciembre de 2018, la SMA recibió una denuncia por ruidos molestos contra la faena de construcción desarrollada por la empresa Bersa.
• 21 de enero de 2019, la SMA, por medio de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana, llevó a cabo una actividad de fiscalización constatando un nivel de presión sonora de 72dB(A) en horario diurno, lo que representa una excedencia de 7dB(A) en zona II.
• 23 de abril de 2020, la SMA formuló un cargo contra la empresa por infracción a la norma de emisión de ruidos, el que fue clasificado como leve (D-048-2020).
• 21 de enero de 2021, la SMA sancionó a la constructora Bersa Kennedy S.A. con una multa de 23 UTA (Res. Ex. N°115/2021).
• 10 de febrero de 2021, la empresa presentó ante el Segundo Tribunal Ambiental reclamación en contra de la resolución sancionatoria, causa R-278-2021.
• 24 de febrero de 2022, el Tribunal acogió la reclamación de Bersa Kennedy, dejando sin efecto la resolución reclamada y ordenando a la Superintendencia dictar una nueva resolución sancionatoria que considerara adecuadamente la intencionalidad del infractor.
• 31 de mayo de 2024, la SMA impuso a la reclamante una multa de 18 UTA, en cumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal.
• 25 de junio Bersa Kennedy interpuso reclamación en contra de la nueva resolución sancionatoria de la SMA, la que fue admitida a trámite con el rol R-466-2024.

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Tras analizar los testimonios y los antecedentes expuestos en la demanda, el Tribunal estableció que las demandadas incurrieron en acciones y omisiones, que causaron el daño indicado, por lo que les ordenó a presentar para su aprobación, dentro del plazo de 60 días contados desde que la sentencia se encuentre ejecutoriada, un “Plan de Reparación, que considere acciones clasificadas como medidas a realizar en el interior del predio del loteo (in situ) y fuera de este (ex situ), bajo apercibimiento de arresto, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley N° 20.600, en relación con el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil”, puntualiza la sentencia.

El Tribunal estuvo integrado por los ministros Marcela Godoy Flores, presidenta, Cristián Delpiano Lira y Cristián López Montecinos. La sentencia fue redactada por el ministro López. La demanda fue presentada por el Estado de Chile a través del Consejo de Defensa del Estado (CDE), en contra de Inversiones Lampa SpA, Elena Oteiza Valdés, socia, y Daniel Oteiza Aguirre, administrador, por la responsabilidad solidaria en el daño ambiental del humedal.

Análisis del daño ambiental
Tras revisar los antecedentes expuestos en la demanda y la prueba testimonial, el Tribunal determinó que se produjo una afectación significativa del componente suelo del humedal Puente Negro, debido a la intervención del loteo, consistente en el transporte y descarga de material de relleno con tierra y escombros compactación de terreno y nivelación de los rellenos de escombros y basura depositados, la construcción de caminos y zanjas de drenaje en el perímetro del loteo. Esto, dice la sentencia, modificó de manera permanente atributos intrínsecos del componente ambiental suelo.

El fallo también concluyó que existió afectación significativa al componente agua, en lo que respecta al régimen de flujo hídrico del humedal. La habilitación de terrenos para el desarrollo del proyecto inmobiliario –explica el fallo-, la construcción de nuevos caminos y de obras de abastecimiento para extraer agua de pozo, junto a la construcción de zanjas que canalizan el agua, con el consecuente secado y disminución del espejo de agua a un zona muy reducida del humedal, han ocasionado una interrupción del flujo hídrico necesario para sostener las características del humedal, produciéndose en definitiva un impacto irreversible y de muy baja capacidad de recuperación en el funcionamiento del ecosistema de esa parte afectada del Humedal Puente Negro.

Biodiversidad
El Tribunal concluyó, además, que la construcción y extensión del proyecto inmobiliario de Inversiones Lampa SpA, no sólo generó una pérdida de superficie del humedal, sino que en conjunto con la urbanización irregular y el uso residencial que se le ha dado al área intervenida, ha provocado una perturbación del hábitat para la avifauna, que resulta crítico en el caso de especies vulnerables como la Becacina pintada clasificada “en peligro”, cuya presencia es particularmente relevante en el sector del humedal Puente Negro, toda vez que se ha disminuido y se ha degradado su hábitat al eliminar vegetación hidrófita, lo que redunda en una pérdida de las condiciones para nidificación, refugio y alimentación.

“Atendido lo razonado en los considerandos anteriores, el Tribunal concluye que se produjo una pérdida del substrato del humedal, en la zona afectada, alcanzado una superficie de 40 hectáreas, las que fueron intervenidas a través de la ejecución de diversas actividades ejecutadas ilegalmente (…). Todas las modificaciones ocasionadas en el humedal involucran las complejas interacciones de las componentes suelo, agua, vegetación y avifauna, generando una desaparición y fragmentación de las funciones ecosistémicas en la parte del humedal que ha sido afectado, todo lo cual ha ocasionado daño ambiental en el Humedal Puente Negro, ubicado en la comuna de Lampa, Región Metropolitana”.

Finalmente, el fallo puntualiza que “tanto Inversiones Lampa SpA, como sus representantes y administradores, han tenido una total indiferencia con las fiscalizaciones y medidas decretadas, las cuales fueron sistemáticamente desobedecidas, persistiendo con las acciones tendientes a ejecutar el proyecto inmobiliario. (…) Por lo tanto, la prueba rendida en autos, apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, resulta suficiente para este Tribunal para dar por acreditada la culpa de Inversiones Lampa SpA, al haber infringido normas urbanísticas y de protección del suelo rural, (…) y demás normativa pertinente, al haber procedido a efectuar un loteo y subdivisión en la comuna de Lampa, Región Metropolitana, la cual constituye una zona declarada latente y saturada, emplazado en un área rural, que conforme al PRMSR corresponde a una zona de interés agropecuario exclusivo, restringida o excluida de desarrollo urbano, sin contar con ningún tipo de permiso o autorización de los organismos competentes”

Plan de reparación
En relación con el plan de reparación al interior del loteo, la sentencia entrega un marco de las acciones que debe ejecutar la empresa, tales como la demolición, eliminación y retiro progresivo de edificaciones, obras y construcciones que fueron levantadas al margen de la normativa urbanística y de protección de suelo rural, sin contar con los permisos respectivos, sobre toda el área que conforma el proyecto.

En forma previa, los demandados deberán “presentar un plan de compensación para las personas afectadas que habitan actualmente en la zona intervenida ilegalmente y/o un plan de reasentamiento de dichas personas que, a modo de ejemplo, pueda comprender la cesión o adquisición de otro terreno que se encuentre regularizado para fines residenciales”.

Asimismo, deberán restituir las características del humedal en toda el área que fue intervenida, previa elaboración y presentación de un estudio de restauración de las dinámicas ecosistémicas de la parte afectada del humedal Puente Negro; y generar un plan de reinserción, recuperación de la biodiversidad y creación de un área destinada a un observatorio de aves.

Finalmente, el Tribunal determinó oficiar al SAG y a la Municipalidad de Lampa para que no entreguen al proyecto inmobiliario autorizaciones o regularizaciones, que no cumplan con la normativa ambiental vigente; y a la DGA y a la Seremi de Vivienda y Urbanismo de la región Metropolitana para que ejerzan las atribuciones de supervigilancia, seguimiento y resguardo de la zona. También se informará al Ministerio Público para que “determine si instruye las investigaciones que correspondan por la eventual configuración de delitos ambientales, conforme a las modificaciones introducidas en el Código Penal por la Ley Nº 21.595, o de cualquier otro tipo o naturaleza de ilícitos”.

Antecedentes

• 21 de septiembre de 2020, tras denuncia de la Corporación Red de Observadores de Aves de Chile e inspección ambiental, la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) inició procedimiento de requerimiento de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEAI) del proyecto.
• 13 de enero de 2021, el Segundo Tribunal Ambiental autorizó a la SMA ordenar la detención de funcionamiento del proyecto (S-70-2021) pues constató que la empresa seguía ejecutando el proyecto inmobiliario pese a estar en conocimiento de su obligación de ingresar al SEIA. Esta medida fue renovada en cinco ocasiones consecutivas (S-71-72-74-75 y 76, todas de 2021).
• 2 de febrero de 2021, la SMA inició procedimiento sancionatorio D-028-2021, por la ejecución de proyecto sin contar con Resolución de Calificación Ambiental (RCA), incumplir requerimiento de información e incumplir la medida provisional de detención de las obras.
• 26 de octubre de 2021, la SMA sancionó a la empresa con multas de 1.760 UTA, 129 UTA y 146 UTA por cada uno de los cargos señalados anteriormente. Además, estableció que las infracciones cometidas han causado daño ambiental no susceptible de reparación.
• 31 de marzo de 2023, el CDE presentó demanda por reparación de daño ambiental en el Segundo Tribunal Ambiental, la que fue admitida a trámite con el rol D-71-2022.
• 25 de septiembre de 2023, el Tribunal tuvo a Inversiones Lampa SpA en rebeldía, al transcurrir el tiempo para contestar la demanda sin que ello hubiese ocurrido.
• 7 de noviembre de 2023, el Tribunal tuvo por presentada la lista de testigos y citó a audiencia de conciliación, prueba y alegatos finales.
• 5 de diciembre de 2023, el Tribunal realizó la audiencia de conciliación, prueba y alegatos finales en la que solo participó el CDE, representado por el abogado Nicolás Escobar Gómez.

Ir al expediente de la causa D-71-2022

* Fotografía: expediente de fiscalización de la SMA en: https://snifa.sma.gob.cl/UnidadFiscalizable/Ficha/17444